Resumen
El Juzgado de lo Social Nº3 de Sabadell reconoce el derecho de una familia monoparental a la ampliación del permiso por el nacimiento de hija en un total de 32 semanas, negado por el INSS que tan sólo le había reconocido 16 semanas por su condición de madre soltera.
Supuesto de hecho
- La reclamante es madre de una hija nacida el 03/11/2021. Ambas forman una familia monoparental legalmente constituida.
- El 11 de noviembre de 2021 solicitó ante el INSS la prestación derivada del nacimiento de su hija, siéndole reconocida mediante resolución de 09 de diciembre de 2021 con una duración de 16 semanas.
- Disconforme con dicha resolución, el 17 de noviembre de 2021 solicitó la ampliación de la prestación a las 32 semanas según reconoce el art. 48.4 ET, petición que justificaba sobre la base del principio de no discriminación por su condición de mujer y por razón de modelo de organización familiar, dado que las familias monoparentales son discriminadas por la norma frente a las familias biparentales. Asimismo, invocaba el principio del superior interés del menor y protección de los hijos como la primera ratio de la norma cuestionada, conforme a lo establecido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del artículo 39 CE.
- En fecha de 18 de enero de 2022 el INSS dictó resolución administrativas denegando la solicitud por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas (art. 177 y 318 TRLGSS) y art. 45.1d) y 48 ET, además de arts. 2, 3 y 22 RD 295/2009.
- El 26/01/2022 presentó reclamación previa que fue nuevamente desestimada por la resolución de la entidad gestora de 09/02/2022 contra la cual se formuló posterior demanda.
- En el acto de juicio celebrado el 13/06/2022 la trabajadora ratificó su demanda y la representación procesal del INSS basó su oposición en el contenido de la resolución administrativa además de alegar que la ampliación reclamada no se encuentra prevista en la norma, siendo que además se trata de una prestación que no se reconoce de forma automática, sino que requiere que el otro progenitor acredite una cotización previa, extremo que no puede atribuirse a esa figura inexistente en el caso de las familias monoparentales.
Consideraciones jurídicas
- La cuestión jurídica a analizar consiste en resolver si la titular de una familia monoparental tiene derecho a ampliar la prestación por cuidado de hija, equiparando su derecho al de las unidades familiares biparentales, o por el contrario se trata de una ampliación no prevista en el texto positivo de la norma, añadiéndose además que la prestación objeto de estudio no se reconoce de forma automática, sino que exige de una carrera de cotización previa además de otros requisitos.
- La sentencia alude a precedentes judiciales existentes sobre la cuestión controvertida como son la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 06/10/2020 (recurso N.º 941/2020), reproduciendo los Fundamentos de Derecho de la misma y por las sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que resuelven en idéntico sentido -STSJ de Galicia de 28.1.2022 (rec. 3176) y STSJ Madrid de 15.11.2021 (rec. 620/2021) y STSJ Aragón de 27.12.2021 (rec. 846/2021) cuya doctrina se estima que resulta de aplicación al presente caso.
- A destacar del apartado de razonamientos jurídicos lo siguiente:
«El art. 10.2 CE señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán con la conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España; respecto a los Tratados, el art. 96 CE señala que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vio del art. 94 del misma texto. La ley 25/2014, de 27 de noviembre sobre Tratados y Acuerdo Internaciones refiere respecto a ellos su prevalencia sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango internacional (art. 31).
(…)
En esta línea discursiva nos encontramos con la Convención sobre Derechos del Niño, BOE 31-12-1990 y que señala: Los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares;
(…)
En definitivo, el mayor bloque de integrantes en el rango de progenitores de las familias monoparentales es el de la mujer. Cuando se establece el disfrute de la suspensión del contrato de trabajo en el art. 48, números 5 a 7 ET, incorporando al varón u otro progenitor de forma indirecta se está perjudicando a la mujer. El tiempo de dedicación al menor por parte de ella es superior, porque no lo comparte, ni simultanea ni diacrónicamente lo bifurca; el tiempo de dedicación a la formación y promoción profesional también se merma; la promoción en el empleo y al desarrollo personales reduce. La situación de la mujer vuelve a peyorizarse y en la buena apariencia, sin embargo, se vuelve a favorecer a un colectivo, pero aparte del mismo se le perjudica.»
- Finalmente, el Tribunal procede a la estimación de la demanda y declara el derecho de la actora a percibir la prestación por nacimiento por un período de 32 semanas, de las cuales ya había disfrutado 16 semanas, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por los efectos de la resolución.
Conclusión
La sentencia estima que resulta de aplicación la doctrina judicial que comenzó con la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 06/10/2020 (recurso N.º 941/2020) habiéndose convertido actualmente en doctrina mayoritaria. No obstante, existe otra doctrina contraria a la que ha sido de aplicación en este caso ofrecida por otros Tribunales de igual rango y plasmada en sentencias dictadas recientemente, como por ejemplo, la vertida en la sentencia de SSTSJ de la Comunidad Valenciana de 19/10/2019 (rec. 1563/2021) que deniega la pretensión ante la falta de amparo normativo, por carecer la figura de otro progenitor distinto de la madre que necesariamente debe encontrarse afiliado a la Seguridad Social, en alta o en situación asimilada y teniendo cubierto un período mínimo de cotización y de ahí que, al carecer de un progenitor que cumpla con esos requisitos legales no pueda ello ser suplido como una ficción por la propia madre integrante de la familia monoparental. Además, la prestación debe abonarse en función de la base reguladora diaria del beneficiario siendo lógico que aquella sea distinta, superior o inferior, a la de la madre. Afirma también que el argumento de la protección del menor es falaz, dado que no existe una supuesta vulneración de un teórico derecho del menor de las familias monoparentales a ser cuidados en condiciones de igualdad respecto a las biparentales, antes al contrario, en el caso de las familias biparentales la prestación que corresponde al progenitor precisa como condición inexcusable su encuadramiento en la Seguridad Social y cubrir un período mínimo de carencia, en caso contrario quien estaría discriminado serían aquellas familias biparentales a las que a uno de los progenitores se les negara el derecho a la prestación por incumplir los requisitos legalmente impuestos para causar el derecho.
Por último, la singularidad más destacada de la sentencia obtenida se encuentra en el reconocimiento de las 32 semanas de duración de la prestación, reclamadas en la demanda de origen, fundamentada dicha petición en base a la reciente sentencia de 17 de febrero de 2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº2 de A Coruña. Al respecto, el apartado 4º del artículo 48 ET fija que el nacimiento suspenderá el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias para ambos progenitores las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, de tal modo que la duración máxima de la prestación en familias biparentales será en todo caso de 26 semanas, pero en ningún caso de 32. La sentencia obtenida justifica el reconocimiento de esas 32 semanas como mecanismo corrector de los perjuicios originarios por razón de género dada la condición de mujer de la reclamante. Esto último significa un singular y excepcional avance en el reconocimiento de la equiparación de derechos para los menores con independencia del modelo de unidad familiar en el que hayan nacido, pudiendo ser utilizada para articular futuras reclamaciones de personas en análogas circunstancias.
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