El permiso parental a la luz del Acuerdo marco revisado y de la Directiva 2010/18/UE
Ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental, contienen disposición alguna que permita obligar a los estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo de turnos es un horario variable.
La Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE, otorga a los trabajadores un derecho individual de permiso parental de al menos cuatro meses por motivo de nacimiento o adopción de un hijo. Al menos uno de los meses de permiso parental debe ser intransferible. Esta Directiva no impone ninguna obligación en cuanto a la remuneración durante el permiso parental, y deja en manos de los Estados miembros o los interlocutores sociales la definición de las normas de aplicación y las condiciones de dicho permiso. La Directiva sobre el permiso parental protege a los trabajadores contra el despido y contra un trato menos favorable por haber solicitado o disfrutado de un permiso parental, si bien no especifica las modalidades detalladas de la protección.
El litigio principal que versa en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-366/18, se centra en que un trabajador solicita a la empresa poder trabajar exclusivamente en el turno de la mañana, de lunes a viernes, manteniendo el mismo número de horas de trabajo, sin disminución de salario, para ocuparse de sus hijos. Dicha solicitud fue denegada. En este caso, la empresa tiene establecido un régimen de trabajo por turnos, organizados en un turno de mañana de 7:15 a 15:15 horas, un turno de tarde de 15:15 a 23:15 horas, y un turno de noche de 23:15 a 7:15 horas. Este trabajador rota entre los tres turnos, con un descanso de dos días por semana, variables según los cuadrantes elaborados por el empresario. Contra dicha negación, el trabajador interpuso recurso contra la denegación de la decisión tomada por la empresa.
El órgano jurisdiccional remitente, señala que el trabajador presentó solicitud de integrarse en el turno de trabajo de la mañana invocando el artículo 34. 8 ET. Esta disposición no ha sido objeto de aplicación en ningún acuerdo entre las partes ni en el convenio colectivo de aplicación. El órgano jurisdiccional decidió que faculta al juez para resolver el asunto conforme a las normas aplicables al caso, que se basan en el art. 37.6 ET. Esta última disposición se limita a establecer el derecho al trabajador a obtener, para conciliar vida familiar y vida laboral, una reducción de la jornada ordinaria de trabajo y una disminución proporcional del salario.
Así mismo, el órgano afirma que el tenor de esa disposición no contempla la posibilidad de que el trabajador solicite otra franja horaria sin que se reduzcan su jornada de trabajo y su salario. Cuando la actividad productiva se extiende a una franja horaria más amplia que la jornada de trabajo que debe realizar el trabajador, si existiría la posibilidad de reducir la jornada, adaptar el horario para hacerlo compatible con las necesidades familiares. Así ocurre con el trabajador, ya que hay tres turnos de trabajo entre los que va rotando.
El órgano jurisdiccional remitente afirma que, aunque la cuestión prejudicial se basa en que la normativa nacional aplicable establece una discriminación indirecta por razón de sexo en perjuicio de las trabajadoras, el hecho de que en el presente asunto sea un hombre y no una mujer quien solicita una adaptación de su jornada para conciliar su vida familiar y laboral no puede significar que esta cuestión sea hipotética, porque establece una discriminación indirecta en perjuicio de las trabajadoras, los efectos serian aplicables a los trabajadores varones que invocan el derecho a conciliar su vida familiar y laboral.
En estas circunstancias, el Juzgado de lo Social nº33 de Madrid decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión. ¿Se opone la Directiva 2010/18 que aplica el Acuerdo marco alcanzado sobre permiso parental, una norma nacional como el art. 37.6 ET que condiciona el ejercicio del derecho a conciliar la vida familiar con la vida laboral para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, a que en todo caso el trabajador deba para ello reducir su jornada ordinaria de trabajo con la consiguiente reducción proporcional de salario?
En el presente asunto debe señalarse que a tenor del articulo 37.6 ET, quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario, entre al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.
Por lo que respecta a la aplicación de la Directiva 2010/18, en un asunto como el del litigio principal, el órgano jurisdiccional remitente considera que esta Directiva es una norma abierta, que debe ser completada con cada Estado miembro y en nuestro territorio se adapto mediante los artículos 34.8 y 37.6 ET.
Por tanto, la directiva 2010/18 debe interpretarse a la luz del principio de igualdad entre mujeres y hombres y del derecho a la vida familiar, consagrados en los arts. 23 y 33.2 de la Carta. Por consiguiente, procede declarar la admisibilidad de la cuestión planteada. En cuanto la Directiva 2006/54, el órgano jurisdiccional remitente considera que el art. 37.6 ET establece una discriminación indirecta en perjuicio de los trabajadores.
El órgano jurisdiccional no demuestra, cuál sería la desventaja particular sufrida, por un trabajador de sexo masculino si la discriminación indirecta por razón de sexo. La apreciación de una discriminación indirecta en perjuicio de las trabajadoras, no resulta pertinente para resolver el litigio principal.
El órgano jurisdiccional remitente pregunta si la directiva 2010/18 y los arts. 23 y 33.2 de la Carta deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal que establece el derecho del trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo manteniendo su jornada ordinaria de trabajo.
Debe señalarse que a tenor de la clausula 1.1 del Acuerdo marco sobre el permiso parental, este establece disposiciones mínimas para facilitar la conciliación de las responsabilidades familiares y profesionales a los trabajadores con hijos, respetando la legislación, los convenios o los usos nacionales.
La única disposición del acuerdo marco sobre el permiso parental relativa a la adaptación del horario de trabajo, es su clausula 6.1 a tenor de la cual los estados miembros o los interlocutores sociales tomaran las medidas necesarias para velar por los trabajadores al reincorporarse del permiso parental, y así puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un periodo determinado de tiempo.
En el presente asunto, el trabajador cuyo régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, desea acogerse a una adaptación de su horario de trabajo para poder trabajar con un horario fijo. Del auto de remisión no se deduce que se encuentre en una situación de reincorporación de un permiso parental, en el sentido de la clausula 6.1, de dicho acuerdo marco.
Ni la Directiva 2010/18 ni el Acuerdo marco sobre el permiso parental, contienen disposición alguna que permita obligar a los estados miembros, en el contexto de una solicitud de permiso parental, a conceder al solicitante el derecho a trabajar con un horario fijo cuando su régimen de trabajo de turnos es un horario variable.
Por ello, la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se aplica a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho al trabajador a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen a turnos con un horario variable, a un horario fijo manteniendo su jornada ordinaria de trabajo.
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