El ejercicio conjunto de la guarda o custodia compartida
Está al orden del día; algunos manifiestan sin complejos que está de moda, otros hablan de la enorme evolución que ha hecho el derecho de familia des de la entrada en vigor en año 2010 del Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya, relativo a la persona y a la familia, y de esto intentaremos hablar. Lo cierto es, sea como sea, que efectivamente el derecho de familia ha sufrido una enorme evolución durante los últimos años diez años aproximadamente.
Evolución de nuestro ordenamiento jurídico
La evolución a la que hacemos referencia no es únicamente de naturaleza procesal, fruto de las últimas reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil y otras leyes con clara incidencia en el procedimiento civil, reformas parciales de diversa magnitud que han ido afectando en menor o mayor medida la tramitación del proceso civil, o las modificaciones recientes fruto de la entrada en vigor de la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, esta cuestión podría ser motivo de otro post, sino también variaciones muy importantes de naturaleza terminológica, despareciendo, por ejemplo, conceptos como el del “régimen de visitas” , hablándose hoy día de “sistema de relaciones con el padre y la madre o de reparto del tiempo entre progenitores”; el gran avance al que hacemos alusión lo ha propiciado la instauración de la custodia compartida como sistema ordinario, habitual y normal a acordar como medida definitiva con posterioridad a la ruptura familiar; dicho de otra forma, nuestro ordenamiento jurídico ha evolucionado instaurando la custodia compartida como el sistema normal a la hora de decidir con quién vivirán los hijos después de la ruptura familiar, siendo el sistema preferente hoy día a la hora de decidir como los progenitores se repartirán el tiempo que pasarán en compañía de sus hijos.
El abogado que desde hace años se dedica al derecho de familia es buen testigo de esta evolución; anteriormente, si se llegaba al juzgado por no haber sido posible alcanzar un acuerdo extrajudicial recogido en el convenio regulador, se hacía intentando que se concediera la guarda compartida a uno de los progenitores, solicitándolo mayoritariamente el padre en los últimos años y des de el año 2005; en cambio hoy día, y des de el año 2010, de llegar a juicio, lo que se intenta si se da el caso es que se atribuya la guarda individual al progenitor que la solicite, pudiendo ser que ambos la peticionen, por supuesto, pero siendo normalmente la madre la que persigue este pronunciamiento en sede judicial; es decir, anteriormente discutíamos en el marco del procedimiento contencioso de ruptura de convivencia estable de pareja, separación o divorcio si el ejercicio conjunto de la guarda resultaba la medida más beneficiosa para los hijos comunes y si podía ser adoptada en beneficio de éstos, mientras que hoy día, en aplicación de la legislación civil catalana y fruto de esta evolución, corresponde a la autoridad judicial valorar si la custodia individual resulta más beneficiosa que la compartida, debiendo las partes acreditar, con los medios probatorios que estimen oportunos, que la atribución de la guarda únicamente a uno de los progenitores resultará más beneficiosa para los hijos comunes que el establecimiento de una custodia compartida. La evolución se hace más que evidente.
Y no sólo el Codi Civil de Catalunya instaura la guarda compartida como el sistema habitual y preferente, que ha de considerarse el normal y deseable, sino que nuestros más altos tribunales han ido interpretando la norma des de su entrada en vigor, analizando y desarrollando los requisitos y circunstancias que la hacen aconsejable, a los que nos referiremos más adelante, pronunciándose recientemente en el sentido que la custodia compartida ya no es la medida excepcional, como lo era antes, sino que debe ser considerada como una medida normal, la que se entiende que permite hacer efectivo el derecho que tienen los hijos de relacionarse con ambos progenitores el máximo tiempo posible, en igualdad de condiciones, contemplándola así como la regla general y la solución a acordar en la mayoría de conflictos familiares; y es que la idea o principio rector para decidir sobre la atribución de la custodia, o como los progenitores se repartirán el tiempo con sus hijos con posterioridad a su ruptura, no es la de proteger el principio de igualdad entre progenitores, sino que la custodia compartida está pensada para proteger los menores y es en su único beneficio que ha de ser acordada.
Decidir en beneficio de los hijos
Así, actualmente se entiende que la custodia compartida es la que más aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, la que garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental con plena normalidad, haciéndolos participes en igualdad de condiciones del desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. Consideran los tribunales, que cuando antes a un progenitor se le atribuía la guarda y custodia de un hijo, se le daba a entender que en la práctica estaba ejerciendo tanto las funciones ordinarias inherentes a la patria potestad como la guarda ordinaria, quedando el otro progenitor como un simple padre que en determinadas ocasiones podía visitas a sus hijos y, a veces incluso, decidir sobre cuestiones más trascedentes que les afectasen, con mucha suerte; como consecuencia de ello hoy día ya no deben emplearse determinados conceptos, tales como régimen de visitas, que se ha substituido por el de periodos de permanencia o de guarda de los hijos con cada progenitor; y es tal la evolución al que hacemos referencia, que ahora se considera que salvo en situaciones de estancias muy restringidas con uno de los progenitores, siempre y en cualquier caso hablaremos de guarda y custodia compartida, a fin de evitar que uno de los progenitores quede absolutamente marginado de la vida y día a día de los hijos, antes casi podíamos hablar de un progenitor alimentante y pagador que veía a sus hijos, siendo muy afortunado, los fines de semana y la mitad de los períodos vacacionales.
Cabe matizar que hablar de guarda y custodia compartida no supone hablar obligatoriamente de un reparto igualitario de las estancias de los hijos con cada progenitor, no necesariamente; no se presupone de manera obligatoria a pesar que hablemos de una custodia compartida que el hijo debe estar una semana con el padre y la otra con la madre, pues este tipo de reparto por semanas alternas, a pesar de que no deja de ser cierto que es el que mayoritariamente acuerdan nuestros tribunales, no puede ni debe ser la solución mayoritaria, por ejemplo, no es la idónea cuando existan niños de menos de un año; con esto, no sólo apreciamos claramente la evolución a la que hacemos referencia, sino la clara superación de conceptos y el hecho que hablar de atribución de una custodia compartida será ya lo normal, habitual y totalmente ajeno a la manera como los progenitores se distribuirán el tiempo con sus hijos, que podrá ser por semanas alternas o no; en consecuencia, se entiende que deberá estarse al caso concreto y, en atención a los criterios establecidos por el legislador, y que nuestros tribunales han ido analizando, desarrollando e interpretando, recogidos todos ellos en el artículo 233-11 Codi Civil de Catalunya, y a todas aquellas circunstancias que resulten de interés concreto para el caso, decidir en beneficio de los hijos.
La nueva regulación legal se observa con claridad con todo lo expuesto que implica necesariamente la superación de conceptos como custodia monoparental o régimen de visitas, lo que debemos ser capaces de exponer con claridad; hoy día ya no se entiende que los hijos convivan con uno de los progenitores y que el otro se limita simplemente a visitarlos, sino que ambos progenitores, cuando tiene a sus hijos en su compañía o bajo su guarda, ejercen sus funciones parentales, entendidas como tales: alimentarlos, hacer deberes, participar en las actividades escolares, los llevan al médico si es necesario y se ponen enfermos, los acompañan a las actividades extraescolares, les transmiten sus valores, pautas educativas, se preocupan por su situación personal y social, participan en sus actividades lúdicas, festivas y deportivas, ya sean de naturaleza escolar o extraescolar, en definitiva, ejercen de padre o madre. Se hace evidente que el ejercicio de las funciones parentales respecto de los hijos es compartido, cada progenitor las ejercerá cuando los tenga en su compañía independientemente del tiempo, que podrá ser más o menos, en que estén bajo su guarda, que podrá ser igual o desigual en atención a muchas otras circunstancias incluso ajenas a la propia capacidad de los propios progenitores para el cuidado de sus hijos, valorándose otras circunstancias como los horarios laborales del padre y de la madre.
La custodia compartida como medida habitual
A la vista de lo anteriormente expuesto es evidente que la evolución en materia de derecho de familia instaurando la custodia compartida como medida habitual ha comportado cambios de naturaleza terminológica y, como ya hemos también referido al inicio, de tipo procesa, debiéndose ahora presentar obligatoriamente un documento denominado plan de parentalidad, anteriormente solo se hablaba de convenio regulador de efectos de divorcio, que detallará todas y cada una de las funciones que cada progenitor asumirá respecto a la guarda, cuidado y educación de los hijos, tales como: las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos, la forma que deben hacerse los cambios de guarda y, si procede, como deben repartirse el coste que generen, el régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor los tenga con él, el régimen de estancia de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia, el tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y lúdicas, de tiempo libre y ocio si procede, la forma de tomar decisiones relativas al cambio de domicilio y otras cuestiones relevantes para los hijos, la forma de cumplir con el deber de compartir toda la información sobre la educación, salud y bienestar de los hijos, entre otras.
El denominado principio favor filiï o bonum filiï es el que impera y rige en esta materia, en esto sí que no ha habido ninguna variación, al contrario, se puede hablar de reafirmación; debe estarse siempre y en todo caso al interés superior del menor para decidir sobre el tipo de guarda, o más bien hoy en día, para decidir en el marco de este ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales como los padres se repartirán el tiempo en compañía de sus hijos. Son muchas las ventajas que según incontables trabajos y estudios proporciona, siempre que sea posible, reiteramos, un reparto igualitario del tiempo entre progenitores, entre las que cabría destacar la posibilidad de ejercer los derechos, obligaciones y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crianza de los hijos, no cuestionarse la idoneidad de ninguno de los progenitores, evitarse dinámicas de dependencia en relación con los hijos, mayor cooperación que favorece la adopción de acuerdos, desaparición de los problemas relacionados con privilegios vinculados a la atribución de una custodia exclusiva, como el uso de la vivienda familiar o cuantías de las pensiones alimenticias, evitarse el sentimiento de pérdida que puede tener el progenitor cuando se le atribuye la custodia al otro, entre muchos otras.
En todos los sentidos pues el derecho de familia ha evolucionado los últimos años, considerándose hoy día que ambos progenitores son aptos y están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, con el objeto de facilitar a sus hijos una más frecuente y equitativa comunicación, lo que sin lugar a dudas es beneficioso para todos los implicados.