Protección del riesgo durante la lactancia a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su reciente sentencia de 19 de septiembre de 2018 entiende que una trabajadora con régimen de trabajo a turnos en los que realiza parte de sus funciones durante el periodo nocturno, debe ser considerada como trabajadora nocturna, y por ende tiene derecho a la misma protección que las trabajadoras que realizan trabajos nocturnos sin régimen a turnos.
Una trabajadora que trabajaba como vigilante de seguridad, cuyas funciones se realizaban en un centro comercial en turnos rotatorios y variables de 8 horas, realizándose generalmente con otro guardia de seguridad con excepción de de determinados turnos nocturnos que los realizaba en solitario, tuvo un hijo que recibió lactancia natural.
Ante este último hecho la trabajadora inició ante la mutua un procedimiento para obtener la prestación económica por riego durante la lactancia natural, solicitando la expedición de un certificado médico que acreditara que su puesto de trabajo suponía un riesgo para la lactancia natural.
Aludida solicitud fue rechazada por la mutua, y ante este hecho la trabajadora presentó una reclamación previa que también fue desestimada, limitándose a indicar que no existía riesgo alguno inherente a su puesto de trabajo que pueda ser perjudicial, tras realizar un estudio exhaustivo de la documentación facilitada por la trabajadora.
La empresa facilitó a la mutua un escrito en el que indicaba que no había intentado adaptar las condiciones de trabajo que presentaba el puesto de trabajo de la recurrente ni cambiarla de puesto porque consideraba que las funciones ejercía y sus condiciones de trabajo no influían en la lactancia natural, no se motivó sobre como la empresa llegó a aludida conclusión sin que parezca que se basa en un examen específico que tuviera en cuenta la situación individual de la trabajadora.
Contra la resolución de la reclamación previa decidió presentar demanda que fue desestimada por el Juzgado de lo Social número 3 de Galicia. Contra la sentencia que desestimaba la demanda la actora presento recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, quien decidió presentar una serie de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
- El Tribunal Superior de Justicia, ante la situación en la que se encuentra la recurrente se plantea una serie de preguntas, en primer lugar sobre la interpretación del concepto de “trabajo nocturno” según lo dispuesto en el artículo 7 de la Directiva 92/85, en los supuestos como el enjuiciado en el que se combina con un trabajo a turnos. Pues entiende el Tribunal Superior de Justicia la protección para las trabajadoras en período de lactancia, en los casos de trabajo a turnos en los que algunos son nocturnos, no puede ser menos que la que se otorga a las trabajadoras en período de lactancia que realicen trabajo nocturno pero no a turnos.
- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que con arreglo al artículo 7 de la Directiva 92/85, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto, siendo determinado por la autoridad nacional competente. En su apartado 2 se establece que entre las medidas contempladas en el apartado 1 deberán incluir la posibilidad de un traslado a un trabajo diurno, o de una dispensa de trabajo, o de una prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados.
- El artículo 4 de la Directiva 2003/88 define al trabajador nocturno como “todo trabajador que realice durante el período nocturno una parte no inferior a tres horas de su tiempo de trabajo diario, realizadas normalmente y todo trabajador que pueda realizar durante el período nocturno determinada parte de su tiempo de trabajo anual”. Con lo cual entiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea debe considerarse que una trabajadora como la recurrente, realiza un trabajo a turnos desempeñando solo una parte de sus funciones en horario nocturno, realiza un trabajo durante el período nocturno y, por ende, debe calificarse de trabajo nocturno.
- Considera que una trabajadora que se encuentre en la situación en la que se encuentra la recurrente debe incluirse en el concepto de trabajo nocturno en el sentido del artículo 7 de la Directiva 92/85.
- En segundo lugar, el Tribunal Superior de Justicia entiende que no se ha realizado correctamente la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo de la recurrente, pues su puesto de trabajo presenta un riesgo para su salud o seguridad, en particular porque ejerce un trabajo nocturno y a turnos, en los cuales en determinados trabaja en solitario, haciendo rondas y atendiendo a urgencias tales como delitos, incendios y otras incidencias. Y si esta situación, puede interpretarse en atención al artículo 19.1 de la Directiva 2006/54, pueden considerarse que estos hechos presumen la existencia de discriminación directa o indirecta de una trabajadora en período de lactancia donde se discute la existencia de riesgo durante la lactancia natural con dispensa de la obligación de trabajar en concreto cuando: la trabajadora preste servicios en régimen de trabajo a turnos como vigilante de seguridad, y con horario nocturno en algunos de los turnos de trabajo que además realiza en solitario, haciendo rondas y atendiendo, en su caso urgencias y todo ello sin que conste la existencia de un lugar adecuado para dar la lactancia natural en el centro de trabajo, o, en su caso, para proceder a la extracción mecánica de la leche materna.
- Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea entiende que para que proceda la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural, y se conceda la prestación correspondiente se debe acreditar, a raíz de la evaluación del puesto de trabajo de aquella persona que lo solicite, que tal puesto produce un riesgo y que no es posible adaptar las condiciones de trabajo de la solicitante o cambiarle de puesto de trabajo. En el supuesto enjuiciado entiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que si la evaluación de los riesgos de la recurrente se hubiera realizado de manera correcta, podría haber revelado un la existencia de un riesgo para la salud o la seguridad de la misma. Por encontrarse la misma realizando un trabajo nocturno y a turnos, en el que en ocasiones trabajaba en solitario.
La inexistencia de evaluación del riesgo del puesto de trabajo de una trabajadora en período de lactancia de acuerdo con el artículo 4 de la Directiva 92/85, debe ser considerada como un trato menos favorable a una mujer vinculado al embarazo o al permiso de maternidad. Así lo entiende también el Abogado General, cuando dispone que la evaluación debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación de la trabajadora, que en caso de no ser realizado supondrá un trato menos favorable a una mujer en relación con el embarazo o el permiso de maternidad constituyendo una discriminación directa por razón de Sexo.
La finalidad es proteger a las trabajadoras embarazadas, que han dado a luz o en período de lactancia y a su hijo, en la medida en que si se revela que el puesto de trabajo presenta un riesgo para la salud de la trabajadora o su hijo se adopten las medidas necesarias para evitar que la persona afectada esté en exposición a este riesgo.
Para ser conforme a las exigencias establecidas en aludido artículo la evaluación de los riesgos que presenta el puesto de trabajo debe incluir un examen específico que tenga en cuenta la situación individual de la persona que solicita la prestación, para poder determinar si la salud o la seguridad de esa persona o las de su hijo se encuentran expuestas a un riesgo.
- En colofón, y según la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a una trabajadora a turnos que desarrolla funciones durante periodo nocturno le pertenecen los mismos derechos y la misma protección que a las trabajadoras que realizan trabajos nocturnos sin régimen a turnos, por considerar que de acuerdo con el artículo 7 de la Directiva 92/85 las primeras deben ser consideradas como trabajadoras nocturnas. Las resoluciones que denieguen esta protección deben encontrarse justificadas y debe haberse seguido una evaluación individualizada del riesgo de la persona en concreto que solicita la prestación. En el caso de que no se llegara a realizar un examen específico e individualizado de la situación de la persona que solicita la prestación o la protección, podría suponer una discriminación directa por razón de sexo.
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